河南郑州张尽安律师

本条规定特别法优先原则。

机动车相撞适用过错责任原则。由于《道路交通安全法》第76条第一款第二项规定“机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，最高法院书籍认为机动车和非机动车、行人之间发生交通事故适用无过错责任。本人比较赞同这一观点。

多车相撞，保险公司应当平均承担交强险责任。最高法院书籍认为，精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中赔偿次序，应当由请求权人选择行使。

“机动车和非机动车、行人之间发生交通事故”适用过失相抵的情形下，应当参照上述条款“百分之十”来增加机动车的责任额为妥。

第四十九条 因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

关于这一条的规定内容，本人一直反对。但是既然已经出台了，就得执行。这一条明确将交强险归入车险范畴。

机动车所有人过错，主要表现为：一是明知借用人不具备驾驶技能。二是明知机动车存在故障。三是其他过错。

“承担相应的赔偿责任”，要具体情况具体分析，一般不是全部责任。另外，在这种情况下，一般不存在客观或主观关联共同行为，多不存在连带责任。

对于擅自驾车行为，可以类推适用本条的规定。

第五十条 当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机, 动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。

动产的风险自交付时转移。这也是司法实践的一贯作法。

第五十一条 以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。

本条规定的共同侵权责任，到底是主观关联共同还是客观关联共同，我认为是主观的共同关联，属于共同过错。

如果造成受让人自己损害，到底出让人是否承担责任呢？杨立新教授认为可以适用过失相抵。我认为这种情况下出让人不需要承担责任，原因在于可以认定受害人属于间接故意，依照第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。

第五十二条 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。

本条理解可能要注意的问题，一是，保险公司承担的是责任限额内抢救费用还是责任限额内赔偿责任呢？按照文义解释，应当是前者，但是司法实践上，还是主张后者责任。二是，如果没有保险怎么办，是否由车主赔偿。很多学者认为，这种情况下车主有过错应当承担责任。我认为就本条而言，不能一概而论，应当由社会救助基金垫付。

第五十三条 机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。

本条的“机动车不明”用词太简约了，谁看得懂呢？应当规定为“机动车权属不明”。

其他的还存在一个问题是，机动车未参加强制保险的，车主是否要先承担交强险责任限额内的赔偿责任呢？司法实践肯定这种作法，本人还是质疑实践这种作法，首先缺乏依据。其次，混淆了行政责任和民事责任的关系。

第七章 医疗损害责任

第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

本条确定医疗损害的过错责任原则，也统一赔偿标准，终于走向了正规化。

第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

本条规定了患者知情同意权，这没有什么新意，本来如此。问题关键在于如果理解“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的”，如果正常治疗，出了正常并发症，但却没有进行告知，是否承担责任呢？这才是问题的关键。最高法院书籍笼统认为，没有履行告知义务，并不意味着一定承担侵权责任。但是我认为，在本人上述举例的案件中，医疗机构应当承担责任。原因在于患者有放弃治疗的权利。

第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

这是公民享有的紧急救助权和医疗机构所承担的紧急救助义务的法律表白。另外，在这种情况下，医疗机构还要承担过错责任。

第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

本条的“当时”是否考虑地区差别呢？张新宝和杨立新以及最高法院都认为：“当时的国家标准+差别”原则。我认为，沿海地区不需要考虑这一因素，西部地区需要考虑。

第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

本条规定的是过错推定原则。

第一款以后在司法实践中大有用途，也可能出现虽然如此规定，但是在司法实践中大打折扣。

第二款容易理解，关键是第三款可能在判断上大伤脑筋。

第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

本条规定的是医疗产品无过错原则。看来在医疗纠纷中，既有过错责任原则，又有过错推定原则和无过错原则。本条规定原告具有广泛的选择权，既可以起诉医疗机构又可以起诉其他单位。但是关键还是因果关系问题，怎么判断，如何判断？

本条的免责事由应当依照《产品质量法》规定。

    第六十条患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

 《医疗事故处理条例》第三十三条规定以下情形属于医疗机构的免责事由：

     （一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；

     （二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；

     （三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；

     （四）无过错输血感染造成不良后果的；

     （五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；

     （六）因不可抗力造成不良后果的。

     其中的第四项归入医疗产品责任，第六项属于民法总则的免责事项，第二项只能在认定医疗机构是否过错时的判断，其余三项予以保留。

    本条第一项规定过失相抵原则，实在具有提醒的必要。第三项还是适用“当时的国家标准+差别”原则。

第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。

本条与《医疗事故处理条例》第10、16条规定多了“等病历资料”的“等”字，按照民法解释学原理，“等”是指例示性规定而不是列举性规定，也就是属于“等外”而不是“等内”。那么主观性病历如疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等主观性病历资料，患者是否具有复制权利，可能还需要进一步的规定。但是我个人倾向于可以复制，否则就无法判断医疗机构是否具有过错。

第六十二条医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

保护患者隐私权需要掌握一个“平衡度”，如传染病、职业病以及其他涉及公共利益和他人利益的疾病就不应当隐瞒。以下就可以属于侵犯患者隐私：第一，未经患者许可而允许实习生观摩；第二，未经患者同意公开患者资料；第三，乘机窥探与病情无关的身体其他部位；第四，其他与诊疗无关故意探秘和泄露患者隐私。

第六十三条医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

本条可能意义不是很大，但也是聊胜于无。因为在医疗实践很难判断是否是过度诊疗行为。

第六十四条医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

本条意在打击医闹，但是条款简洁，属于宣示性规定，实际上还是要借助其他法律规定来执行。所以，本人认为，本条属于累赘条款，违反立法条款节约原则。

第八章 环境污染责任

第六十五条 因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。

环境污染责任系无过错责任。其构成要件有三个，一是有污染行为；二是损害事实；三是因果关系。

环境污染免责条件：一是不可抗力；二是被侵权人过错；三是其他免责条件。

环境污染责任的诉讼时效为三年。

在环境污染纠纷中，被告应当要注意主张：“忍受限度理论”。

第六十六条 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

日本环境污染纠纷发生后，当时缺乏法律依据，受害人深受折磨。时任最高法院民事庭庭长矢口洪一提出新思维：“如何避免公害诉讼的长期化，救济受害者，因果关系和对过失有无的举证责任成为最大的焦点。现行民事诉讼法的严格法律解释很难救济作为受害者的原告。在法官认为被害的推论大体成立以后，应该让被告举证自己没有引起这样结果的过失，这样，不该法律也可以救济受害者”。在那时就提出“因果关系有盖然性就足够了，不需要科学上的详细举证”，而且还导入“流行病学因果关系”（见孔详俊《法律方法论》第1111页）。

这一原理至今依然如旧，这一条其实就是矢口洪一的观点。

第六十七条 两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。

本条规定的是市场份额责任，也可以叫做按份责任或“比例分割赔偿制”。

第六十八条 因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。

本条规定的是第三人过错的不真正连带责任规则。注意，对于第三者而言，第三者承担的是过错责任。由于污染者承担的是无过错责任，所以，污染者需要承担这种情况下仍然需要承担中间责任。