河南郑州张尽安律师

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

监护责任是法定的替代责任，系过错推定责任为主，公平原则为补充。即使监护人没有过错，但也要承担一定的补偿责任。

如果诉讼时行为人已经成年了，监护人还是要承担责任。

监护人如果是单位的，应当还是依照《民法通则》第133条规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”来执行。关于这一条的理解，王利明认为单位应当承担全部赔偿责任。而最高法院的书籍认为，单位不承担责任。最高法院的观点是，如果单位负全部责任，会导致单位不愿意担任监护人的情况出现。我认为，如果单位没有责任，那么单位就不会负责任的行使监护职责，就会出现有名无实的监护状况出现。所以，我赞同王利明先生的观点。

第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。

本条与第32条规定一样，以过错推定责任为主，公平原则为补充。所谓没有过错，一般是指突发疾病而言。我认为，第二款属于多余条款，但也无害。

第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

本条规定的是用人单位的替代责任，杨立新教授认为本条是采取过错推定原则。我认为，本条实际上采取的是无过错责任原则，劳务派遣单位则承担过错补充责任。所谓劳务派遣单位承担过错补充责任，就是指若用人单位有能力承担，则由用人单位承担，若用人单位不能承担或不能全部承担的，才由劳务派遣单位补充赔偿。

所谓的劳务派遣单位有过错，一般考虑在招聘、录用劳动者时，对劳动者的健康状况、能力、资格以及对用工单位所任职务能否胜任的考察是否详细和真实。

对于用人单位是否享有追偿权的问题，立法说明还是予以肯定，如果工作人员存在故意或者重大过失，用人单位就享有追偿权。

最高法院书籍认为，在工伤情况下，如果是劳动者违章行为所致，那么劳动者仅享有工伤保险赔偿金。若用人单位有重大过错，如管理不善、强迫加班等，此时，劳动者不仅构成工伤，而且也构成一般民事侵权，劳动者既有获得工伤保险待遇的权利，也有获得民事赔偿的权利。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

杨立新教授认为本条替代责任是采取过错推定原则，我还是认为是无过错原则。至于追偿问题，还可以按照上一条的理解来执行。

至于个人劳务关系中的工伤责任，则采取过错责任原则。这一规定与国外不同，但与司法实践传统是一致的。值得注意的是，既然《侵权责任法》没有规定雇主责任，为什么偏偏规定这一责任条款，很奇怪。

第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

第一款规定的是直接侵权行为，即使是网络服务提供者利用网络，发表文章，侵害他人权益，照样构成侵权。

第二款规定需要进一步解释，通知方需要提供什么证据。其二，如果网络用户实际没有侵权，网络服务提供者采取上述措施，是否违约。

第三款所谓的“知道”是否可以推定呢？因为《信息网络传播权保护条例》规定的是“知道或者应当知道”，我以前打过一个网络信息传播权的官司，由于是被告链接一个黑网站，我们就认为被告系应当知道存在侵权还予以链接，浙江省高院支持我们观点，判决被告败诉。

第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

安全保障义务的归责原则是过错推定原则，这是十分关键的要点，掌握了这一点，就等同把握了这一条要领。

第二，补充责任系第二顺位，在理论上具有先诉抗辩权。但是，在司法实践上，如果第三人下落不明或者无法确定，还是可以直接起诉安全保障义务人。另外，也可以直接起诉安全保障义务人，由法院追加第三人为共同被告。

最高法院书籍认为，如果是朋友聚会或者出游等民间自发活动的组织者，也要承担安全保障义务，只不过安全保障义务要求不能过高，应尽到适当的安全保障义务，组织者因故意或者重大过失未尽到安全保障义务的，也应承担相应责任。

第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

本条核心也是过错推定原则。第二要注意“门至门”的原则，就是进校门和出校门原则。

在儿童对儿童的伤害案件中，要注意不能要求学校过高的注意义务，只要学校尽到“教育、管理职责的”，就可以免责，不能强学校所难。本条适用时一定要参照《学生伤害事故处理办法》第10条规定。

第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

本条规定的是过错责任原则，不实行举证责任倒置原则，由原告承担举证证明学校存在未尽到教育、管理职责的责任。本条适用时一定要参照《学生伤害事故处理办法》第10条规定。

第四十条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

杨立新教授认为，本条规定也是过错责任原则。本人认为，从体系解释的角度看，如果涉及的是无民事行为能力的，还是应当适用过错推定原则；如果是限制行为能力的，应当依照第39条规定采取过错原则。

从民法解释角度分析，类似问题类似处理，本条也可以适用于精神病院和福利院。

第五章 产品责任

第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。

本条简单明了，没有改变传统规定。其免责事由还是依照《产品责任法》的规定。

第四十二条因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。

销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。

第一款也没有改变传统规定，如果缺陷是销售者过错造成的，销售者应承担最终责任。

第二款是销售者销售三无产品应承担的责任。

当然在司法实务中，还要考虑消费者权益保护法和产品责任法、诉讼法的规定来确定被告。如挂靠经营、展销会、虚假广告等。

第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。

产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。

因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

本条是真正解决被侵权人的被告选择权问题。本条是规定了不真正连带关系之规则。

在产品责任纠纷中，经常出现起诉产品质量认证机构、社会团体、社会中介机构与产品生产者、销售者承担连带责任情形。但这些机构依照《产品责任法》规定承担的是过错责任。

第四十四条因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。

产品责任是无过错责任，所以即使是他人造成产品缺陷，产品生产者和销售者也应当承担替代责任。

第四十五条因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。

由于产品责任是无过错责任，所以本条的适用不以过错为要件。

第四十六条产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。

如果生产时科学水平还无法发现产品缺陷的存在，但是生产者还有义务对产品进行跟踪。我国确认了国际上跟踪观察缺陷产品责任的法律规则。

第四十七条明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

本条确立了恶意产品责任的惩罚性赔偿责任制度。我认为，本条规定相当好，它虽然突破了民事损害填补原则。但是，它却搅乱了产品侵权者利益衡量的美梦。