河南郑州张尽安律师

一般观点认为，侵权法是救济法，仅是填补损害的功能。侵权责任法本条规定说明了采取了多种功能说，侵权法不但有填补损害的功能，而且还有预防功能（安全保障义务如告知危险，还有消除危险等责任方式），而且还具有惩罚功能，如第47条规定惩罚性赔偿制度。

第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

最高院书籍认为，侵权责任法没有规定“违法性”作为侵权责任构成要件，由过错吸收违法性要件。而杨立新认为，本条规定“依照本法”，就等于规定了违法性要件。笔者赞同杨的观点。

杨立新认为本条规定“大”的侵权责任一般条款。第6条第1款规定的过错责任，是“小”的侵权责任一般条款。笔者认为杨的归纳相当有道理。

关于“民事权益”，杨认为应当是合法权益。那么问题是无权占有是否受到侵权法保护，最高院书籍认为应当受到侵权责任法的保护。笔者赞同最高院的观点。

对于利益的保护问题，还没有形成统一意见，杨认为是重大利益受损才受侵权法保护。最高院认为，主观应当是故意。

杨立新认为股权属于债权，笔者不赞同杨的观点，股权应当是复合型权利，因为股东还有管理的权利。

第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

传统观点认为，侵权责任就是损害赔偿责任。本条提醒，并非所有损害都可获得赔偿而只有当损害处于法规保护的范围之内时，损害才能获得救济。

一直困扰本人的不当出生即错误出生问题终于有个眉目了，最高院书籍认为：“父母为就缺陷儿童支出的医疗费，超出一般抚养费用的特殊的教育和照顾费用，大多数国家和地区都承认应当获得赔偿。因此，在这些费用方面，父母具有了被侵权人的地位”。

杨立新和日本学者认为，本条无需规定，实际上与第二条规定一样。本条实际上可以规定，就是明确规定了侵权请求权。民事请求权有本权请求权（如债权）、原权请求权（如物权）和侵权请求权。本权请求权对应的，是义务人的义务；而原权请求权和侵权请求权所对应的，则是责任。

第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

本条规定了侵权请求权优先效力，是相对于公法责任而言。一切公权无非就是在保护私权，所以不应该与私权争利益，应当让步于私权。本条还受到“同一行为”的限制。笔者认为，这是没有道理，如果侵权人以后承担的公法责任，难道还是可以与私权争利吗？

第五条其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。

    本条原则上规定了特别法优于普通法。所谓的“其他法律”不包括行政法规。当然，特别法实际上是不是有效规定，还需要接受体系性民法解释的限制。

第二章 责任构成和责任方式

    第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第一款规定的是过错责任原则。其适用范围的标准是，只有在法律有特别规定的情况下，才不适用过错责任原则。按照杨立新的规定，还是四要件说。

第二款规定的是过错推定原则。侵权责任法规定的过错推定原则有，一是关于责任主体的特殊规定中，监护人责任、暂时丧失心智致人损害、用人者责任、违反安全保障义务责任、网站责任、无民事行为能力在教育机构受到损害的责任。二是在机动车交通事故责任中，机动车造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的。三是医疗伦理损害责任。四是在动物损害责任中，违反管理规定未对动物采取安全措施造成损害，以及动物园的动物造成损害的。五是在物件致人损害中，建筑物以及建筑物上的搁置物悬挂物致人损害、堆放物致人损害、林木致人损害、在公共场所危险施工等。其他不适用过错推定原则。

第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

这一条规定的是无过错原则，不管侵权人有无过错，都要承担责任。具体适用范围是：1，产品责任；2，高度危险责任；3，环境污染责任；4，动物损害责任中的部分责任。

第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

    共同侵权行为的本质特征为关联共同。分为主观的关联共同和客观的关联共同。主观的关联共同是指对违法行为有共同认识。客观的关联共同是指违法行为都可以导致同一损害。

第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

    教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

    监护人承担的是“相应的责任”。杨立新认为属于单向连带责任，即教唆人和帮助人可以承担全部责任，并最终向监护人追偿，但不能让监护人承担全部责任，之后向教唆人或帮助人追偿。

第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

本条规定的是共同危险行为，属于准共同侵权行为。

    第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

    本条规定的是叠加的共同侵权行为，也就是数个应承担全部责任的侵权行为叠加在一起，这其实就是不真正连带责任，法律特别规定为共同侵权行为，承担连带责任。

第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

本条规定的是无过错联系的共同加害行为。规定的原理在于行为人只能就其行为造成的后果承担责任。

在司法实践上，如何在个案上判断到底适用第11还是第12条，将成为一个难点，以后另撰文探讨。有人将第11条等同原来司法解释规定的直接结合共同侵权行为，而将第12条规定等同于原来司法解释规定间接结合的加害行为。本人不赞同这一分析，二者应该不是同一概念。

     第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

     本条规定的是连带责任的对外关系，被侵权人有选择权。但是在程序法上，最高院还是坚持原来的意见，应当追加共同被告。

    第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

    支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

本条规定的是连带责任的对内关系。有人认为，追偿权人，应以其超过清偿份额为行使追偿权为要件。我认为，这种观点不妥，因为如出现第11条情形时，就是其全部清偿，也不为过。但是，内部追偿还有公平原则在起调节作用，即使出现第11条情形，也可以按平均份额承担。

最高法院认为，如果连带责任人中一人应分担部分已免责，但是还是要承担内部追偿责任。

     第十五条承担侵权责任的方式主要有：

    （一）停止侵害；

    （二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

    （五）恢复原状；

    （六）赔偿损失；

    （七）赔礼道歉；

    （八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

传统规定认为，侵权责任也叫损害赔偿责任，责任方式为金钱赔偿和恢复原状。侵权责任法将原权请求权项下的责任方式归到自己门下，虽然有利于原告索赔，但法律的逻辑体系受到损害。

本条还提醒这八项仅是主要责任方式，还有如“销毁侵权物”等责任方式。

“损害”不同于“损失”，损失指财产的损失，而损害包括财产和人身损害。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

与《民法通则》第119条规定相比，增加了残疾赔偿金和死亡赔偿金，减少了残疾生活补助费、死者生前抚养的人的生活补助费。

在司法实践中，如果侵权人已经赔偿了残疾赔偿金或死亡赔偿金，被抚养人只能要求就该残疾赔偿金或死亡赔偿金进行析分，无权向侵权人主张。如果直接受害人或其他被侵权人怠于行使该赔偿侵权权，被抚养人有权诉请侵权人支付被抚养人生活费。

最高院书籍认为，《人身损害赔偿解释》关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的具体计算标准已经被废止。可参照《国家赔偿法》的规定。

    第十七条因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

“可以”在此应当作原则理解，即没有特殊情况的，均应当适用数额相同的赔偿标准。在确定赔偿金数额时，应当就高不就低，以个体赔偿数额最高的标准确定赔偿数额。

如果原告就低诉请怎么办，本人认为，法院应当有释明义务，不能主动适用。但最高书籍认为，法院可以主动适用的观点，可能有碍私法自由原则。

    第十八条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。

    被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。

本条是确认赔偿权利主体的规定。

本条“近亲属”的范围，应当依照《民法通则》第12条规定即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。而且配偶、父母、子女为第一顺位，其余为第二顺位。

除近亲属外，其他依靠受害人抚养的人也应当享有赔偿请求权，但需要解决“依靠受害人抚养”等的标准，有待最高院的司法解释予以解决。

第二款适用的条件是“被侵权人死亡”，伤害、残疾均不适用。支付医疗费的人，包括受害人的近亲属，也包括无因管理的第三人。

    第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

本条规定财产损失的计算方法即差额计算法以及其他计算方法。

全部损失包括直接损失和间接损失。所谓间接损失就是对正常情况下实际上可以得到的利益。关于侵权责任法是否适用预期利益损失规则，立法专家予以否定。

至于损失时间与实际赔偿时间的相应期间的利息损失，侵权者应当赔偿。

    第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

本条的适用必须以被侵权人的财产损失为前提。若被侵权者身体权受到损害，仅产生一过性疼痛，只能适用非财产责任承担方式。

本条财产损失一般表现为商业性人格利益如肖像、姓名用于商业运作等。

这一条规定了适用的先后顺序，最后一项是法官的自由裁量权。

第二十一条侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

本人认为本条实际上规定的是原权请求权，所以不以侵权人的主观过错为要件，既然侵权责任法已经规定了，那也只能视为侵权请求权，由于侵权责任法借用原权请求权，所以同意也不以侵权人的主观过错为要件。

本条也体现了侵权法第一条预防损害的的立法精神。另外所谓的妨碍就是指阻碍特定权利人的权利的行使。

    第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

本条延续了原来精神损害赔偿的司法解释中所规定的“严重精神损害”为精神损害赔偿的前提条件。

另外，精神损害赔偿具有补偿、抚慰和惩罚的三种功能。

    第二十三条因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

    本条规定的如见义勇为行为而遭到损害的责任主体问题。受益人的适当补偿责任的前提包括以下情形，一是没有侵权人；二是侵权人逃逸；三是直接侵权人无力承担。

    第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

杨立新认为本条规定的是公平责任，而最高院书籍认为既然没有过错，就不存在可归责性，所以谈不上责任问题，无非是体现公平原则的社会功能。最高院这一观点其实就是张新宝的观点。本人赞同张新宝教授的这一观点。

适用本条要注意两项内容，一是“可以”适用也“可以”不适用，所以并非强制性规定。二是“根据实际情况”主要应考虑当事人的经济条件。

    第二十五条损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。

这一条跟以前的规定大致一样的，以一次性赔偿为原则，以定期赔偿为例外。但是，多了一个尊重当事人协商一致的私法自由的前提规定。

在一次性赔偿中，如果赔偿权利人死亡，已经支付的金额不得以此要求退回。

第三章 不承担责任和减轻责任的情形

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

与有过失的法律后果，就是本条规定的过失相抵。在实行过错和过错推定的侵权责任，都可以适用过失相抵。本条规定的过错是指“过失”，不包括“故意”，因为27条已经有明确规定。

但是在无过错责任原则的特殊侵权行为，一般不适用过失相抵，只有在法律有特别规定的情况下才适用过失相抵。特殊规定的条款是第35条、72条和73条。

过失相抵的实行，包括两个步骤：一是比较过错，二是比较原因力。

第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

对于受害人故意致损害发生或者扩大，意味着损害为受害人主观追求的目标，所以行为人不应当承担责任。这就是在聚众斗殴的案件中，斗殴中一方受害人不能向另一方主张赔偿的原因所在。

这一条应当注意与自甘风险的行为相区别。自甘风险的行为都有基础法律关系的存在。

第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

本条规定的是名义侵权人的责任免除。比如甲车碰撞乙车，导致乙车撞上受害人，那么乙就是名义侵权人，责任就应当由甲负责。

但是在法律有特别规定的情况下，还是应当依照特别规定，不能依照本条规定执行。一是不真正连带责任场合。如第68条规定的环境污染、第83条规定的动物致人损害、《人身损赔司法解释》第11条规定的雇员受害。二是安全保障的补充责任场合。如37条规定宾馆等公共场所管理人的补充责任、第40条规定的教育机构的补充责任场合。

第二十九条因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力导致免责，必须是不可抗力成为损害发生的唯一原因。如庞启林诉庞永红一案，最高法院就是把握这一要点。所以一定要考虑侵权人是否有过错，如侵权人有机会防止不可抗力所致损害的发生或者扩大，但因其过错未能防止，则应认定不可抗力免责事由不能成立。如明知台风还要航行，导致损害海上设施。

至于法律另有规定，主要有以下的条款。一是《邮政法》第34条规定：“汇款和保价邮件的损失即使是不可抗力造成的，邮政企业也不能免除民事赔偿责任”。二是在环境保护如海洋、水污染、大气污染防治法律都对不可抗力附加“经及时采取合理措施仍然不能避免损害”条件的规定。

第三十条因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。

对于防卫过当造成的损害，一般应当减轻民事责任。如果是防卫人在防卫过程中故意对不法侵害者采取加害行为的，对其超过必要限度的损害应当全部赔偿。

依照杨立新的观点，防卫过当的赔偿范围是超出防卫限度的那部分损害，即“不应有”的那部分损害。

对于动物的侵袭无所谓正当防卫的问题，而属于紧急避险。另外，最高法院的书籍认为，对于无侵权责任能力人的不法侵害也可以采取正当防卫。

第三十一条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任”的原理，完全可以套用第二十八条的规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。

“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿”的原理，在于第二十四条的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。

“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任”。所谓的适当责任应当区分两种情况，一是造成危险的行为人和受害人系同一人的，应当减轻避险行为人的责任。二是受害人是其他无过错的人，那么避险行为人就应当承担全部责任。